思想之光郭武论中国第二代环境法的形

学术

=学者当自树其帜=

作者：郭武

编辑：汀梓

编者按

本文刊载于《法商研究》年第1期。经作者授权，现由中国政法大学民商经济法学院环境资源法研究所推送。未经同意，不得转载。

内容摘要

第二代环境法的形成和发展既是法律代际演替的必然逻辑，也是环境法自足性在特定社会历史阶段的彰显。从当代环境立法的宗旨、任务以及环境法治实践的特殊要求看，中国第二代环境法的形成具有历史必然性和正当性。在整体“外观”上，中国第二代环境法已初步具备了迥异于第一代环境法的诸多显著特征：环境伦理观从个体主义转向整体主义；价值目标从代内关怀转向代际关怀；实践功能从被动抑负转向主动增益；治理机制从单向的行政命令模式转向双向的主体合作和规则共治模式。基于第二代环境法的发展性，中国第二代环境法的未来发展将呈现出整体主义视角下的域际法拓展、基于增益功能的独立性和自足性发展、治理机制转向中的系统开放性发展以及愈加显著的本土化发展等趋势。

关键词:环境法代际发展第一代环境法第二代环境法

自21世纪始，有关环境法代际划分的学说在一些发达国家逐渐兴起。受其影响，有关环境法跨代发展的学说也在中国环境法学界悄然形成。已有研究成果显示，关于环境法代际划分的探讨主要围绕第二代环境法是否已经形成、是否具有自身独特的价值意涵、能否在环境法发展演化的历史进程中顺承第一代环境法并对环境法的发展有所启示等问题展开。[1]然而，把第二代环境法的发展作为“中国问题”放置在当下中国生态文明法治理论与实践中讨论时，第二代环境法除了在基础范畴和价值导向等方面与其他国家和地区第二代环境法之间具有同一性之外，在其他诸多方面却有较为显著的独特性，构成了中国第二代环境法的特有意涵、属性和功能。那么，在当下中国，是否具备了形成第二代环境法的法治实践基础？抑或说什么是第二代环境法的“中国问题”？另外，中国第二代环境法是否已经形具了得以独立存在的显著标志或特征？这一新生代的环境法在现代环境法的历史发展中、尤其是在“全面推进依法治国”战略和生态文件建设的背景下又具有怎样的导引价值和发展趋势？本文正是基于对上述疑问的回答来渐次呈现中国第二代环境法的清晰轮廓。

一、第二代环境法之谓

从称谓上理解第二代环境法，学者们大多赋之以区别于第一代环境法的类型化意义。然而要全面、准备理解第二代环境法的内涵，必须要从以下三个层面来把握：其一是第二代环境法作为一种存在于环境法发展历史中的特有法律现象；其二是第二代环境法作为环境法发展演变进程中承上启下的历时性脉络；其三则是第二代环境法应被作为集合概念放置在特定社会场景中予以真实呈现。具体而言，第一个层面上的第二代环境法是在内容和结构意义上与第一代环境法有着显著差异性的一类特殊环境法现象。这一意义上的第二代环境法重在强调其理论的自洽性和实践的自足性，表征环境法在历史阶段划分的意义上所形成的独立性存在及价值，即第二代环境法在断代的意义上“存在着某些为这一时期所共同具有的结构”[2]和“孤立的历史序列”，[3]其间也彰显出了环境法所特有的价值理念和功能定位，如“私法意义上的市场交易机制继第一代环境法的‘命令和控制’机制之后成为第二代环境法的特征之一而逐渐显现”。[4]因而在方法论上，这一意义上的第二代环境法暗含着结构主义和类型化的思维，而正是与结构主义和类型化相关的历史“分类”“构成了（特定）界限”，使得第二代环境法具备了“可理解、可管理现实”[5]的特有意义。第二个层面所指的第二代环境法虽然与环境法的第一代发展不同、但又与第一代环境法之间历时性地形成了结构的连续性关系和“因果关系”。[6]在这一前后相继的关系中，第二代环境法在扬弃第一代环境法的同时又建构了新的理论范畴和制度体系，同时第二代环境法又逐渐在自足性的解构和扬弃中供给第三代环境法的产生和发展。因此，这一意义上的第二代环境法带有理性进化主义方法论的印迹，认为“整个环境法的历史也就是一个适应物质和社会环境的渐变过程”，[7]进而强调根据“源出于并非人之创造的自生自发秩序的情势”[8]或“社会生活情势”[9]的变化而对价值目标和制度设计“不断做出新的调整”。[10]第三个层面所指的第二代环境法则重在强调其作为集合概念的属性，只有与特定的社会环境相结合，第二代环境法才能发挥其实践意义。具体而言，虽然第二代环境法在一般学理中往往作为类概念而得到普遍性解释，然而由于各国、各地区在各个不同历史时期环境法治特征和要求的差异性，实践意义上的第二代环境法必然是以多样化的个体性而存在。比如，美国第二代环境法与中国第二代环境法都称为第二代环境法，但无论在产生和发展的历史阶段、任务目标，还是具体制度、法治实践等方面，两国第二代环境法均存在显著差异，以至于在美国环境法治领域倡导第四代环境法[11]的今天中国才出现第二代环境法发展的雏形。因此，第二代环境法这一看似已经“明确的概念……却具有很大的不确定性”，[12]只有在集合概念的意义上把第二代环境法作为具象来观察，其实践意义才会显现出来。

近些年来，关于第二代环境法或环境法代际划分的学说主要见诸于西方学者的研究。其中，认为第二代环境法有着自身独特的价值理念和制度功能的学者大多将研究重点放在“环境竞争性法规”的创建，[13]以及不同于传统“行政命令式”监管干预的新型环境问题干预机制的创新上。[14]另外，相对于片面、单一的传统（第一代）环境法机制，学者认为第二代环境法的出现为应对日益复杂化的环境、生态问题提供了全新的制度和机制，如排污交易、协商许可、环境管理制度等。[15]美国佩斯大学著名环境法学家罗宾逊教授还系统地论证了“第二代环境法需具备的七个特征”，包括基本价值观和环境伦理准则、关联性及反映自然规律、科学技术性、广泛适用性、尊重文化传统、有效消除废物的机制、用新模式管理环境等。[16]而侧重于对西方发达国家环境法发展历史进行研究的学者则认为，“到二十世纪九十年代中期，在环境法步入现代发展的二十年中，有益于管理日益扩大和易变环境问题的‘第二代’策略被广为讨论”。[17]当然，也有学者在考察美国环境法历史发展的基础上，对环境法的发展历史做了更多的代际划分，认为当下环境法发展已进入“第三代”，典型制度标志是“合作与参与程序、结果导向的工具选择、反馈性法律原则、分配正义、可持续发展原则和适应性生态系统管理制度等等”。[18]第三代环境法既不同于以命令控制规范、技术性标准和诉讼机制为标志的第一代环境法，以及以管理弹性和经济刺激治理方法为标准的第二代环境法，也不同于即将形成的以综合发展和方法多元化为特征的第四代环境法。[19]

在中国，关于第二代环境法的研究较为迟缓且没有引起大多数环境法学者的







































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